Com a abertura dos mercados a nível global, nos epílogos do século passado, simultaneamente causa e consequência do desenvolvimento tecnológico e dos processos produtivos, todos os níveis da vida das pessoas e dos Estados abriram portas a um novo paradigma. Desde deslocalização de empresas, fragmentação do processo produtivo, novas necessidades dos particulares, a necessidade de desburocratização e a exigência de eficácia, eficiência e celeridade inundaram o Estado-Administração como verdadeiros desafios carentes de resolução imediata. O Estado-prestador (cada vez mais prestador: muito longe parece já estar a primeira geração de direitos fundamentais, que entretanto, não só cresceram e assumiram novas e mais faces, com o reconhecimento dos direitos sociais e económicos dos cidadãos, como assumiram a vanguarda das preocupações estaduais, assumindo-se como primeiro e último objetivo do Estado), o Estado que assumiu como seu dever assegurar os direitos dos cidadãos, e afirmou estar, aí, a sua legitimação; aí, o fundamento dos seus poderes; aí, o seu único motivo de ser... Esse Estado sentiu a dificuldade de continuar a assegurar esses mesmo direitos, num mundo em contínuo crescimento: interconectado, interrelacionado, acordado para novos desejos, que num ápice passam a necessidades, e, como tal, a direitos. E então, o Estado metamorfoseou-se como pôde: de Estado Social, passou a Estado Pós-Social -- mas sempre "de Direito".

 A Administração prestadora conseguiu, assim, não renegar todo o seu crescimento, desde que nasceu no crepúsculo do Estado Liberal (nem mesmo esqueceu os seus traumas, como indica o Professor Vasco Pereira da Silva). Mas como fez isto? Vendo a rapidez com que o mundo se desenvolvia, o Estado quis devolver ao mundo parte das suas tarefas, mas sem nunca as tirar de debaixo de olho. E então, num mundo em que as relações económicas são ditadas pelo lucro, o Estado importa-se agora com garantir, prima facie, que as funções administrativas sejam lucrativas o bastante para aliciarem os particulares a fazerem parte delas e a prossegui-las. A nova grande tarefa da Administração é tornar o interesse público lucrativo, criar nos particulares o desejo de fazer parte da máquina prestadora, da márquina-providência, embora à margem da "máquina". Afirma-se, portanto, como Administração Infraestrutural. O ato administrativo unilateral perdeu-se, como alude o Professor Vasco Pereira da Silva, que se propôs procurá-lo, e o paradigma hoje é o do ato multilateral, o contrato. Recuperaremos esta ideia depois de explorarmos alguns tópicos a ela periféricos.

Em matéria de interrelacionamento e de interdependência, referimos já, noutra publicação (1), a evolução do Direito Administrativo no sentido da europeízação: afinal, a Europa, ainda não pronta para se reformar, assumiu ela própria, face aos cidadãos, algumas das promessas dos próprios Estados. Houve quem dissesse que o Direito Administrativo do novo século é Direito Europeu concretizado, por consagrar as suas grandes opções, em matérias variadas, respeitantes ao ambiente, ao consumo, ao desenvolvimento social das populações, para garantir que na Europa não há excluídos da globalização; e ainda para consagrar o direito à administração, que, ele próprio, surgiu como direito humano à escala universal. De facto, é através do Direito Administrativo que o Direito Europeu consegue fazer valer a sua, penetrando nos Estados e fazendo-se sentir nas vidas dos chamados cidadãos europeus. No entanto, este Direito Europeu rege-se pelo princípio da subsidariedade: fundamentalmente, a Europa só se imiscui, quando o Estado não parece conseguir levar a cabo a tarefa visada.

Fala-se ainda em Direito Administrativo Global. Afinal de contas, o cidadão nacional, depois cidadão europeu, retoma a qualidade de cidadão do mundo, mas não já na aceção com que Sócrates (o Antigo) o disse: as pessoas, cujos direitos já vimos serem hoje a principal preocupação dos Estados, são sujeitos de Direito Internacional e podem, inclusive, queixar-se de atuações (ou omissões) do seu Estado, perante tribunais internacionais. Podemos encontrar referência a este Direito Global em Sabino Cassese (2) e (3) e em publicação recente do Dr. Francisco de Abreu Duarte (4). Este Direito Global, em grande parte administrativo, é caracterizado como sendo constituído por relações horizontais entre sujeitos que são simultaneamente Administrador e Administrado (de facto, o regulador é, em regra, vinculado pelas regras que criou, por via das convenções internacionais: ou, melhor, o administrado transforma-se em contribuinte,em demandante e reivindicador - neste sentido, o Professor Alberto Romano), imperando uma confusão entre Direito Público e Privado, de difícil destrinça. A mesma tendência, como faz questão de notar o Dr. Francisco de Abreu Duarte, se verifica no Direito Administrativo Estadual, em que cada vez mais o administrado toma em mãos tarefas administrativas, em vista do interesse público. É válida, para aqui, a asserção de Sabino Cassese, de que o Direito Administrativo funciona em rede, quer dentro dos Estados, quer à escala global. Podemos, ainda, retirar das lições destes Autores, a ideia de que também o Direito Global é, de certa forma, subsidiário, pois existe e é necessário (segundo a Professora Maria Luísa Duarte, existe porque é necessário), porque o Estado não tem capacidade ("States are not able (...)") para solucionar questões que o ultrapassam em importância, recursos e jurisdição. O Professor Fausto de Quadros reconduz, em última instância, esta necessidade para o Ius Cogens e, em particular, para a garantia dos direitos fundamentais da Pessoa Humana, segundo referencia o Dr. Francisco de Abreu Duarte.

No âmbito estadual, como dizíamos, várias tarefas administrativas foram sendo assumidas pelos particulares, falando alguns autores numa "fuga para o Direito Privado" (esse o título da tese de doutoramento da Professora Maria João Estorninho). Encontramos várias concretizações da ideia, que referiremos agora. As entidades públicas empresariais, embora sejam verdadeiras pessoas coletivas públicas de Direito Público, criadas pelo Estado para prosseguir funções do Estado, integram o setor empresarial e, nesse sentido, regem-se pelo Direito Privado (e, nomeadamente, pelas regras da concorrência) no âmbito das suas relações comerciais. Para além disso, embora as suas atribuições e as competências dos respetivos orgãos encontrem legitimação na lei, a teoria dos poderes implícitos permite que nem toda a atividade destas pessoas coletivas esteja prevista na lei, com base em duas ideias estruturantes: (a) quem pode o mais, pode o menos; (b) a quem é conferida uma determinada atribuição, é também possível praticar as atividades que resultem na sua concretização. Há também pessoas coletivas de Direito Privado que prosseguem o interesse público, como é o caso de algumas sociedades comerciais, associações e fundações: é a Administração Pública sob forma privada. É ainda conferida a prossecução de determinadas funções administrativas a entes privados, funções essas que não perdem a sua natureza pública, embora sob gestão privada: neste sentido, o Professor Vasco Pereira da Silva afirmou, numa das suas aulas, que administrar se transformou numa tarefa de gestão. À transferência de atribuições para pessoas coletivas privadas de fins não lucrativos dá-se o nome de delegação de atribuições (embora não se possa falar, summo rigore, em delegação de poderes), enquanto à transmissão de atribuições para pessoas coletivas privadas de fins lucrativos se dá o nome de concessão: em ambos os casos, a autorização do concessionário/delegado é sempre necessária, quer seja mediante a aceitação de um ato administrativo unilateral, quer seja por via de um contrato administrativo (modalidade que, infelizmente, não poderemos desenvolver para já).

Não deveria haver, aqui, qualquer incompatibilidade de Direitos. Quanto muito, concurso: certas entidades seriam regidas pelo Direito Público, nuns casos, e pelo Direito Privado, noutros.Tudo isso viria regulado pelas respetivas leis orgânicas, estatutos e atos ou contratos constituintes. Não deveria, portanto, haver, nem confusão, nem mestiçagem ou miscigenação (5). Não se deveria sequer falar em Direito Administrativo Privado, como Wolff faz. Porquê? Porque tudo isso gera um clima de incerteza que a cooperação entre Administração e administrados não criaria necessariamente. De facto, se já passou o tempo da Administração cujo Direito serve para a blindar a ofensas e para a tornar quase que inimputável (Administração privilegiada, autoritária), não é hoje, através da aplicação do Direito Privado, que isso se pode retomar. No entanto, apercebendo-nos de que não é tão linear quanto isto e partilhando das hesitações (e ceticismo) da Professora Maria João Estorninho, terminamos este pequeno exercício de reflexão com um olhar de desconfiança sob esta nova realidade, a que Prosper Weil se refere como um "espetáculo desorientante". Nesse sentido, concluimos com algumas das ambiguidades e riscos desta forma de organização que a Professora Maria João Estorninho refere na sua tese:

• Objetivos velados e subreptícios, de tentar ultrapassar as vinculações jurídico-públicas a que a Administração de outro modo estaria sujeita (Achterberg considera que se consegue, assim evitar o “controlo democrático do ente-mãe”): passa-se, assim, de uma fuga inocente a uma fuga “consciente e perversa” para o Direito Privado, que pode deixar os indivíduos desprotegidos contra Administração;
• Regime jurídico de natureza mista, de direito privado e de direito público;
• A proclamada autonomia destas entidades acaba por ser algo ilusória: “ou seja, nem há verdadeira autonomia, que levaria a que funcionassem os mecanismos de controlo normais do Direito Privado, em especial do Direito Comercial, nem, por outro lado, se reconhece que estas entidades são afinal ainda entidades públicas, sujeitas aos controlos tradicionais jurídico-públicos”.
• Para Maria João Estorninho, a Administração Pública atinge assim um retrocesso: “no Estado Pós-Social a Administração volta a ter uma <<cara má>> e uma <<cara boa>>, à semelhança do que acontecia no Estado Absoluto. Só que, ao contrário do que sucedia no período da Monarquia Absoluta, onde apenas no âmbito jurídico-privado havia a sujeição da Administração ao Direito, no Estado Pós-Social verifica-se precisamente o inverso e a <<cara má>>, a <<faceta perversa>> desta Administração Pública <<esquizofrénica>>, revela-se quando ela opta por atuar segundo o Direito Privado e foge às suas vinculações jurídico-públicas”;
• Promiscuidade entre Direito Público e Privado à Confusão prática entre as respetivas formas de organização, de atuação e de responsabilidade;
• Problema da redefinição das fronteiras orgânicas da Administração Pública.

Beatriz Vitorino

Aluna nr. 28191